重庆市綦江区储备粮有限公司原党支部副书记、总经理陈显明涉嫌非法经营同类营业、贪污、受贿犯罪被“双开”；淮南东辰集团中兴实业有限责任公司原董事长蒋玉春涉嫌非法经营同类营业罪、受贿罪被提起公诉；广西来宾工业投资集团有限公司原董事、副总经理黄国旺被判处有期徒刑九年，犯罪行为包括非法经营同类营业罪……近年来，全国各级纪检监察机关严肃查处了一大批靠企吃企、损公肥私的国有企业“蛀虫”，其中不少都涉及违反非法经营同类营业罪。
刑法第一百六十五条对非法经营同类营业罪作出规定，即国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。在量刑上，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
刑法为何要将非法经营同类营业行为入罪？非法经营同类营业罪的犯罪主体有哪些？非法经营同类营业罪客观方面需要注意哪些问题？
刑法为何要将非法经营同类营业行为入罪
公司、企业是市场经济活动的主体。公司、企业的董事、经理拥有管理公司、企业事务的权利，熟知该公司、企业的内情，如果允许其在该公司、企业外与该公司、企业自由竞业，就可能为了自己或者他人谋取私利而损害该公司、企业的利益。为了防止公司、企业中的董事、经理等管理人员利用其特殊地位损害公司、企业利益，公司法等法律对公司、企业中的董事、经理等管理人员规定了多项从业规范和法定义务，其中就包括“竞业禁止”。“竞业禁止”规则是市场经济的基本规则，是指公司、企业的董事、经理等管理人员和从业人员不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司、企业利益的活动。
国有企业是国家的经济命脉。公司法、企业国有资产法等法律对国有公司、企业管理人员提出了更为严格的规范和要求，如企业国有资产法第二十五条规定：未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。
“监察法实施条例第二十九条规定，监察机关依法调查公职人员涉嫌徇私舞弊犯罪，其中就包括非法经营同类营业罪。监察体制改革前该罪名由公安机关立案侦查，改革后，该罪名由监察机关专属管辖。”重庆市纪委监委法规室主任王昌奎说，该罪侵犯的客体是国有公司、企业的正常管理秩序及其财产利益。国有公司、企业的董事、经理，如果违反法定义务，从事“竞业禁止”行为，侵犯了国有公司、企业的正常管理秩序，也损害了国有公司、企业的财产利益。非法经营同类营业罪的设定，正是刑法基于其后盾地位对违反公司法等法律规定义务中的严重行为作出的入罪规定。
非法经营同类营业罪的犯罪主体有哪些
刑法规定非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理。通常而言，刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资、全资公司、企业，不包含国有控股、参股公司等其他类型的国家出资企业。
随着我国经济体制改革的深入推进，市场经济体制的完善，国有经济更多的以国有控股、参股的形式出现。为了顺应经济发展，《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》等司法解释先后明确国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
因此，刑法意义上国有公司、企业虽然限于国有独资公司、企业，但国有公司、企业人员的外延有所扩大。经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的国有公司、企业，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的国有公司、企业，但其本人在符合特定条件情况下，仍然可以被认定为国有公司、企业人员。
总之，非法经营同类营业罪的犯罪主体既包括国有独资、全资公司、企业的董事、经理，也包括系国家工作人员的国有控股、参股公司、企业的董事、经理。
董事、经理的范围包括哪些呢？根据公司法的规定，董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般的董事。经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。公司法中的经理层主要包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。刑法在该条中规定的“经理”，与公司法规定的“高级管理人员”范围一致。
非法经营同类营业罪客观方面需要注意哪些问题
非法经营同类营业罪客观方面表现为，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。司法实践中，对于“为自己经营或者为他人经营”“同类营业”“利用职务便利”“获取非法利益且数额巨大”等内容如何认定？
（一）“为自己经营或者为他人经营”的认定
非法经营同类营业罪中“经营”，既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一，即可构成本罪。
“自己经营”是指在自己或以他人名义注册登记的公司、企业中从事经营活动，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营活动等情形。
“为他人经营”是指行为人被其他公司、企业雇佣、聘用，虽然不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配，但是暗中担任管理人员参与管理或为其业务进行策划、指挥等，并领取一定报酬的行为。
西南政法大学教授、博士生导师陈伟认为，从“经营”的定义来看，无论是自己经营还是为他人经营，通常要求行为人参与对公司、企业的管理或决策，仅投资而没有参与公司、企业的管理和决策的，不能认定为经营，即使国有公司、企业的董事、经理因该行为获取了数额巨大的非法利益，也不能构成本罪。需要注意的是，在一定情况下，行为人利用职务便利为特定关系人投资入股的公司、企业经营活动提供帮助，即使没有参与该公司、企业的管理和决策，也可以认定为该行为人“自己经营”。
此前，中央纪委国家监委网站披露了浙江省建筑科学设计研究院有限公司国有董事、副总经理兼浙江工程建设管理有限公司总经理金健案，金健与他人合伙成立私营企业，经营与浙江工程建设管理有限公司同类的营业，并收取“分红款”，该案中金健作为“合伙人”，一没有实际出资，二没有参与企业经营管理，他对企业唯一的“贡献”是利用职务便利，在业务承接、管理费减免等方面为宁波分公司谋利，故其行为不符合非法经营同类营业罪关于“经营”行为的客观要求，最终金健该行为被认定为构成受贿罪。
（二）“同类营业”的认定
非法经营同类营业罪中的“同类营业”，是指行为人违背“竞业禁止”义务从事与其所任职国有公司、企业实际经营的同一类别的业务。认定非法经营同类营业罪中的“同类营业”，应具备两个条件：一是经营范围属于“同类营业”。二是行为形态具有竞争或利益冲突关系。
首先，自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。“同类营业”中的“类”，是指国民经济行业分类国家标准中的“小类”，需结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定。行为人兼营公司、企业的经营范围与其所任职国有公司、企业的经营范围可能完全相同或者部分相同。就行为人所兼营的企业而言，只要其中任一部分经营范围与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定为“同类营业”。
陈伟表示，对于“同类营业”的认定应当采取实质判断标准，“同类营业”的范围不以公司、企业登记范围为限。如行为人在利用职务便利获知与相对方交易机会的情况下，未向本公司汇报，剥夺本公司、企业交易机会而据为己有，属于经营同类营业行为。即使该“同类营业”超出本公司、企业法定经营范围，只要不违反国家禁止性规定，也不影响非法经营同类营业的认定。
其次，行为人的兼营公司、企业与所任职公司、企业具有竞争或利益冲突关系。非法经营同类营业罪是行为人违反公司法等法律所规定的公司、企业高管所负有的禁止从事与任职公司、企业利益相冲突的“竞业禁止”义务。“竞业禁止”义务规定的核心是不得通过“同类营业”谋取商业机会，破坏竞争秩序。因此，应当以公司、企业之间是否具有竞争或利益冲突关系作为“同类营业”的实质判断标准。
据陈伟介绍，实践中，非法经营同类营业的行为形态主要有横向竞争关系和纵向利益冲突关系两种类型。其中，横向竞争关系，是指行为人在兼营公司的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场份额、市场价格等方面形成了竞争关系。而纵向利益冲突关系，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其所在公司、企业销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的兼营公司、企业经营，兼营公司、企业获取属于国有公司、企业的经营利润。由于纵向利益冲突关系的非法经营同类营业行为是通过获取购销差价来获取非法利益的，所以实践中将之称为获取购销差价的非法经营同类营业行为。
（三）“利用职务便利”的认定
国有公司、企业的董事、经理的职权是法律赋予的，是为了国有资产的保值增值。根据公司法的规定，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案；经理对董事会负责，行使主持公司的生产经营管理工作。
非法经营同类营业罪中的“利用职务便利”是指国有公司、企业的董事、经理利用其经营管理职权及其形成的便利条件，既包括利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、市场、销售等生产经营管理职权，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等产生的上下级纵向制约关系或者在执行职务过程中外部经济组织形成的横向制约关系。
（四）“获取非法利益且数额巨大”的认定
行为人非法经营同类营业获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法利益；或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，不能构成本罪。
从立法意图看，刑法增设本罪是为了实现国有公司、企业利益的最大化，防止不正当竞争。国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业，造成的后果是自营、他营公司、企业获取利益，国有公司、企业受损。因此，本罪中的非法利益应该是对客体侵害程度的数量表现，也就是说非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。
具体而言，非法经营同类营业罪中的“非法利益”是指行为人所获取的与其非法经营同类营业行为具有直接对应关系的非法所得，包括货币、物品和可折算为货币的财产性利益。其中，“自己经营”的，“非法利益”按照经营的全部收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出计算。“为他人经营”的，“非法利益”可根据行为人获取的报酬等实际获利情况计算。
根据2010年5月最高人民检察院、公安部印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下简称《立案追诉标准（二）》）第十二条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。
今年4月，最高人民检察院、公安部印发修订后的《立案追诉标准（二）》，其中一个重要变化，就是根据国家监察体制改革和公安部刑事案件管辖分工调整，修订后的规定不再包括非法经营同类营业罪等监察机关专属管辖的罪名。王昌奎表示，改革后，监察机关在确定非法经营同类营业罪案件是否应当移送起诉时缺乏相关标准，对新的追诉标准出台前的案件可以相应参照《立案追诉标准（二）》第十二条的规定把握；对新的追诉标准出台后的案件，要根据“从旧兼从轻”原则处理。（重庆市纪委监委 罗泽旭 || 责任编辑 郭兴）
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